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        新《民事證據規定》下電子數據的收集與審查研討會召開

        [ 作者]: [ 發布時間]: 2020-12-23 [ 來源]:

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        2020年12月20日,上海市徐匯公證處、上海交通大學知識產權與競爭法研究院(知識產權與公證研究中心)舉辦的“新《民事證據規定》下電子數據的收集與審查研討會”在凱原法學院203會議室以“線上+線下”的方式召開,來自北京互聯網法院、北京市第三中級人民法院、上海市浦東區人民法院、上海市第二中級人民法院、杭州市中級人民法院、上海市徐匯公證處的專家和來自中國人民大學、復旦大學、華東政法大學以及凱原法學院的學者參加了本次研討會。

        上海交通大學凱原法學院孔祥俊院長和上海市徐匯區司法局黨委書記、局長出席會議并致辭??自洪L在致辭中對諸位專家、學者周末的到會致以感謝??自洪L認為,有關證據的議題永遠不過時,證據問題是實體權利保護的關鍵,也是實體權利保護的瓶頸,在技術高速發展的今天,新證據形式出現帶來了許多問題和挑戰。他表示,與會嘉賓既有實務第一線的工作者,又有學術造詣頗深的學者,可以從不同視角就證據問題進行探討,因此對本次會議充滿期待。

        左靜鳴局長對與會專家、學者表示衷心感謝與誠摯歡迎。左局長表示信息技術正深刻地改變著我們的生產生活、思維方式,這種變化也反映在審判實踐中的電子數據上。法律是社會生活的調節器,必然隨著社會中經濟文化、科學技術的發展不斷完善,新《民事證據規定》就是對新形勢的適應,民事證據規定不僅對電子證據的范圍進行了規定,也以開放式的條款為大數據、區塊鏈、云計算的電子數據應用留下了空間。此外,新《民事證據規定》強調了公證的證明作用,尤其體現在電子數據內容的固定上,因而公證機構在這方面大有可為。最后,左局長祝愿本次研討會取得圓滿成功。

        本次會議的研討發言階段分為兩個單元:第一單元的主題是“電子數據的舉證形式”,由上海交通大學凱原法學院助理研究員王杰老師主持;第二單元的主題是“電子數據的審查”,由上海交通大學凱原法學院趙秀舉副教授主持。

        在第一單元的正式發言前,趙秀舉副教授結合新《民事證據規定》第99條、第15條相關規則進行簡要的背景介紹并提出了第一單元的核心議題:何為電子數據的原件、復印件,具體的舉證形式是什么以及在司法實踐中具體是如何把握的。

        在第一單元,北京互聯網法院伊然法官著重介紹了區塊鏈技術存證進路的探索與挑戰,伊然法官的發言圍繞三個部分進行:北京互聯網法院存證區塊鏈“天平鏈”的介紹;區塊鏈技術存證的法律特征;區塊鏈技術存證問題成因分析。在第一部分,伊然法官簡要介紹了天平鏈存證的設立初衷、實效、最新發展以及天平鏈存證取證流程、實踐應用情況。在第二部分,按照建鏈主體的不同,將當前區塊鏈技術存證分為司法區塊鏈存證與第三方區塊鏈存證。伊然法官既分析了法院建鏈的動因,又指出了司法區塊鏈弊端。第三方區塊鏈存證包括運營者不參與取證過程的保全式區塊鏈存證和存證平臺實際參與收集、固定證據過程的第三方區塊鏈存證,就第二種存證方法,有關第三方的資質和中立地位存在爭議。在第三部分,伊然法官分析了區塊鏈技術存證問題的成因:學術積累薄弱,理論分散化;立法缺失,缺乏統一的司法認定規則;區塊鏈技術尚未形成國家標準;有關電子數據存證的司法行政標準出臺時間較晚且缺乏細則。

        此外,伊然法官也對本次研討會設定的問題進行了回應。首先,他認為電子數據推定真實的二元路徑應該受到警惕。其次,就區塊鏈存證證據審查規則,伊然法官指出,區塊鏈存證判斷的要點在于證據是否在正?;顒又邪闯R幊绦蛏梢约笆占椒ㄊ欠窨茖W、可靠。再次,伊然法官指出,在無外因情況下,復制件具備了原件的證據能力,這意味著最佳證據規則在電子數據領域的失效。

        浦東區人民法院知識產權庭庭長徐俊就第三方存證證據的效力展開了進一步探討,其發言分為四個部分:第三方存證的基本概念,第三方存證適用規范,第三方存證證明效力的認定以及平臺資質及中立性考量。第三方存證電子數據主要指取證方通過中立第三方平臺進行操作,對已經存在的目標電子數據進行取證固定,由該第三方平臺存儲被固定的數據,確認該數據未被篡改且保持完整,并同步固定取證時間。第三方存證適用規范主要包括《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第94條第2項、第93條以及《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第11條。有關第三方存證的證明效力認定,徐俊法官總結了兩個方面:取證環境的清潔性和安全性與取證過程的規范性和完整性。前者要求數據生成所依賴的硬件、軟件環境安全、可靠。后者則要求相應取證平臺的操作方式、手段和技術,可確保最終結果未經篡改,實務中的具體證明形式包括兩種:其一,只有清潔步驟的報告;其二,附有頁面錄屏和外設錄像的“雙錄模式”動態文件的報告,法院傾向于采信后一種報告,以直觀的、易于展示的方式增強法官的內心確信。在第四部分,徐法官提出了有關平臺資質和中立性考量的四點看法:行政許可不是證據法上從事第三方電子存證行為的前提;對第三方電子存證的審核應從其本身的內容出發,結合電子數據類證據的特點進行;存證主體本身的取證能力、信譽、業界評價以及以往有無被相關法院認可或否定的案例在采信存證內容時應予考量;第三方存證機構在案件中的中立性應為考量因素。

        復旦大學法學院段厚省教授的發言分為三個部分,在第一部分,段厚省教授表達了對司法區塊鏈的擔憂:法院的區塊鏈存證,存在中立性問題;如果審判中不采信法院的存證,將有損法院的權威;若因技術風險導致證據滅失,法院可能面臨責任承擔問題。第二部分有關電子數據的舉證質證規則,段厚省教授認為既然民事訴訟法將電子數據規定為與書證平行、獨立的證據形式,則應當制定新的規則而非用傳統的書證規則解決電子數據的舉證、質證問題,因而沒必要追問原件與復印件的關系;同時,應當用新的方法審查電子數據,由對實體的審查轉向對程序的審查。第三部分涉及證據真實性,段厚省教授認為現在談到證據審查,動輒追問證據的真實性,這個方向具有誤導性,在還未看到真實的時候,無法假定真實的存在,因而應當回到經驗主義的層面看待問題,以融貫的態度對待證據,即只要求當事人提供的信息能夠形成融貫的證據鏈條,而不是以絕對真實為標準。

        華東政法大學副教授陳紹玲提出三個層次的問題:第一是有關電子數據爭論的起因,陳紹玲副教授認為由于我國對知識產權保護力度的增大,相關法律修改后,賠償力度變大,傳統的舉證不足以使法官判斷賠償數額,只需要特定時間網絡上存在侵權行為即可成立侵權,但具體侵權行為的成立時間以及嗣后持續時間,傳統公證沒有辦法溯源和追蹤,因而相應的法律修改應當具備可操作性,適應司法實務的需要。第二,有關電子證據取證、舉證過程的問題并非都是新問題,陳紹玲副教授通過具體的案例說明在很多地方不是電子數據的取證規則不完善而是基本的證據規則未得落實。第三,陳老師認為要解決電子證據存證、認證的問題,應將對電子數據的理論認知置于首位,電子數據不同于書證,不能沿用既有思路、套用書證規則解決問題。

        第二單元正式發言前,趙秀舉副教授再次就該議題進行了相關背景介紹。他結合德國法和我國現行法的規定,梳理了公文書和私文書的證明原理,并就新《民事證據》第94條的規定提出了第二單元探討的核心問題:電子數據如何確認制作者;在確定電子數據制作者的情形,是否推定電子數據形式真實;在以電子數據舉證的情形,公證在哪些環節發揮作用。

        上海市徐匯公證處公證員龔安從電子數據的公證審查和徐匯區公證處推出的“匯存”平臺APP兩方面,對電子數據的公證進行介紹。在第一部分,龔安老師指出,《民訴證據規定》第14條規定的電子數據的范圍在電子數據的保存業務中常有涉及,中國公證協會早在2012年下發《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》。受理階段,公證處的審查內容包括:申請公證主體是否適格、申請公證的目的和用途、是否存在侵犯他人隱私的情形、是否違反法律法規的禁止性規定以及公序良俗,以要求當事人提供相應證明材料,以及制作談話筆錄的方式盡到審查義務。在當事人舉證操作環節,公證處審查的重點是:網絡的清潔性、安全性、互聯網網絡環境的真實性,網站備案情況,采集電子證據的設備的審查。龔安老師發言的第二部分著重介紹了公證處推出的電子數據的取證存證平臺。與“天平鏈”的區別在于“匯存”不僅是上鏈平臺,而且還提供取證工具APP,充分展現了“匯存”平臺的便民性和經濟性。

        上海市第二中級人民法院王曉梅法官結合審判實踐,就有關電子數據的審查展開闡述。第一部分涉及如何確定電子數據制作者,在實踐中舉證方通常會提交微信的個人信息頁,相對方也很少否認其身份,如有主張,法院通常要求其提供證據加以證明。第二部分,王法官認為如果已確定電子數據制作者,可以推定電子數據形式真實,真實性審查不是舉證質證的全部目的,在實踐中法官也會關注證據的完整性與合法性。第三部分,對于電子數據舉證情形下公證的作用環節,王法官認為實踐中應用更多的是在侵權-刪除的場合。王法官還提及了包括證人宣誓制度、書證提交命令的審查證據輔助手段。

        北京市第三中級人民法院黃海濤法官的發言分為兩個方面,第一方面是電子數據和電子化證據的區分,特別強調了以掃描、翻拍、轉錄的形式對證據進行電子化處理形成的電子化的證據有別于電子數據。第二方面有關電子數據審查的要件,電子數據的原件應當與傳統書證的原件概念有所區分,新《民事證據規定》第15條對電子數據的原件采功能等同說和擬制原件說,不在于其載體或者媒介而強調內容的原始性。電子數據的審查存在與傳統證據規則相通之處,電子數據審核仍然需要綜合運用科學技術方法和常識方法。黃法官認為《民事證據規定》第94條的規定是“確認真實性”而非“推定真實”。

        中國人民大學法學院肖建國教授指出,電子數據的真實性判斷包括前端的形式真實和后端的實質真實,而新《民事證據規定》第93條則混淆了形式真實和實質真實。肖建國教授接下來以即時通訊的微信為例,將電子數據的形式真實性判斷分為兩個層次:微信主人是誰;屬于該人的微信是否由當事人本人發出或者制作。就第一層形式真實性的認定,肖建國教授認為與應當其他證據相互結合、相互認證。而就兩層形式性之間的關系,法院態度相異甚至矛盾沖突:有的法院認為只要有證據證明當事人一方是微信使用者就可以認定信息為其發出;另有法院認為因為微信很可能被別人盜用發送消息,所以必須另證明信息確實由本人發出。由于微信的日常使用者與特定案件的使用者具有高度的蓋然性,且微信使用者具有合同項下妥善保護微信賬號的義務,肖建國教授同意前一觀點,認為應當建立推定機制,除非當事人提出相反證據說明。

        杭州市中級人民法院知識產權庭張書青法官闡述了電子證據“三性”的審查認定。第一部分有關真實性的闡述,張法官從真實性的審查原則和具體審查兩方面展開。就審查原則,張法官認為原件原則應當改變,因為電子證據本身載體具有非物質性;應結合技術說明原則,要求當事人向法官說明新型取證存證技術;而按照綜合審查原則,在技術判斷和價值判斷之間,法院對真實性的認定應當回歸價值判斷層面。電子數據的具體審查包括了提交載體與原始載體所載信息的一致性、原始載體本身的真實性、證據上所載信息的真實性、證據的形成主體真實性以及新技術手段輔助審查。第二部分涉及電子數據的合法性,張法官從形式合法性、形成過程合法性、取得手段合法性等方面展開了詳盡的論述。第三個部分則圍繞電子數據的關聯性審查認定展開。最后,張法官還指出了電子存證中取證主體不明、取證地點不明、缺乏動態過程的三個問題。

        上海市徐匯公證處潘浩主任對會議進行了簡要總結認為公證處對于電子數據的認識正處于不斷深化的過程中,在討論中特別有感于電子數據與電子化的證據的區別,證據求真的程度,以及公證過程和認證過程的區分。

        上海交通大學凱原法學院王福華教授總結了數據化的交易帶來的證據問題,對德國將電子數據作為勘驗對象和我國將電子數據規定為獨立證據形式兩種路徑進行了對比和評析。王福華教授指出電子數據為獨立證據形式可能是個偽命題,譬如在美國,電子數據就是準書證,并將披露證據的義務交給生產數據、控制數據的一方當事人。最后王福華教授概括了解決電子數據舉證認證問題的兩條重要進路:一是證據規則的適用,二是證據的存證的完善。

        與會專家、學者們,包括從事司法審判業務的法官、公證處的公證人員以及各高校學者,圍繞新《民事證據規定》有關規則,從不同的角度對電子數據的相關理論和實務問題展開了深入探討。新《民事證據規定》下電子數據的收集與審查研討會圓滿結束。

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